Fallo de la OMC, Posible Anteproyecto de Reclamaciones Inversionista-Estado bajo el TLCAN

En Ingles.

En un fallo histórico que podría tener implicaciones significativas para los aranceles impuestos por Estados Unidos bajo la Sección 232 a las importaciones de acero y aluminio (y posiblemente automóviles en un futuro), un Panel del Órgano de Solución de Diferencias de la Organización Mundial del Comercio (OMC) publicó una decisión el 5 de abril de 2019 sosteniendo que la excepción de seguridad nacional contenida en el Art. XXI del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT, por sus siglas en inglés) no es un estándar de aplicación subjetiva y de aplicación unilateral. Específicamente, el panel concluyó que tanto el GATT como el derecho internacional le otorgan al Órgano de Solución de Diferencias la autoridad de decidir sobre la buena fe de la aplicación de la excepción de seguridad nacional. En una disputa entre Ucrania y Rusia, decidida a favor de este último, el panel rechazó los argumentos formulados por Rusia y por los Estados Unidos (presentados por parte de los Estados Unidos en una comunicación como tercera parte interesada) de que la excepción de seguridad nacional contenida en el GATT es subjetiva y de aplicación unilateral y que, por lo tanto, no puede ser sujeta a revisión por parte de la OMC.  La decisión emitida por el panel en la disputa entre Ucrania y Rusia podría aún ser apelada.  Sin embargo, el gobierno de Ucrania ya anunció su decisión de no hacerlo.  Por lo tanto, esta decisión le pone fin a dicha disputa ante la OMC.

Esta decisión es de suma relevancia debido a que la administración del Presidente Trump ha invocado en repetidas ocasiones la excepción de seguridad nacional para justificar la imposición de aranceles a las importaciones de acero y aluminio. Dichos aranceles son actualmente el tema central de discusión en varias acciones presentadas ante el Órgano de Solución de Diferencias de la OMC, donde específicamente se alega que dichos aranceles no fueron impuestos por motivos de seguridad nacional. El siguiente texto, tomado de la decisión del panel de la OMC en la diferencia entre Rusia y Ucrania, refleja la posición de la OMC al respecto:

La obligación de actuar de buena fe requiere que los Miembros no utilicen las excepciones del Artículo XXI como medio para eludir sus obligaciones en virtud del GATT de 1994. Un claro ejemplo de esto sería si un Miembro intentara liberarse de la estructura de “acuerdos recíprocos y mutuamente ventajosos” que constituye el sistema de comercio multilateral simplemente renombrando los intereses comerciales que el mismo Miembro acordó proteger y promover dentro de dicho sistema al reconsiderarlos como “intereses esenciales de seguridad”, los cuales quedarían fuera de la aplicación de dicho sistema. (Texto traducido de su versión original en inglés.)

La decisión del panel también puede tener implicaciones más allá de la OMC. Dado que la excepción de seguridad nacional provista en el Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN) utiliza un lenguaje muy similar al del Art. XXI del GATT, es posible que un inversionista canadiense o mexicano pudiera presentar una reclamación bajo el Capítulo 11 del TLCAN en contra de los aranceles sobre las importaciones de productos de acero y aluminio, así desafiando una posible defensa sustentada en la excepción de “seguridad nacional” comprendida en el TLCAN como un pretexto infundado para imponer barreras comerciales que perjudican los derechos de inversionistas y sus inversiones. Actualmente existe suficiente información en el dominio público para presentar una reclamación alegando que los intereses de seguridad nacional de los Estados Unidos no fueron necesariamente la consideración principal al imponer dichos aranceles. Si bien la decisión de la OMC no sería vinculante para un tribunal arbitral establecido bajo el Capítulo 11 del TLCAN, esta podría ser utilizada para fortalecer el posible argumento de que la excepción de seguridad nacional invocada por los Estados Unidos podría ser sujeta a una posible reclamación de inversionista-estado en contra de este país con respecto a los aranceles impuestos sobre productos de acero y aluminio.

Sin embargo, es difícil predecir con certeza si esta decisión tendrá algún impacto en los aranceles impuestos a las importaciones de productos de acero y aluminio.  También cabe señalar (1) que la crisis creada por la falta de jueces en el Órgano de Apelación de la OMC – la cual ha sido causada en gran medida por los Estados Unidos – podría ocasionar largas demoras en una posible determinación final con respecto a las diferencias presentadas sobre los aranceles sobre las importaciones de acero y aluminio en los Estados Unidos, y (2) que cualquier decisión emitida por la OMC sobre este tema no constituiría un precedente vinculante como sucedería con decisiones emitidas en los tribunales internos de los Estados Unidos.