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Acuerdo publicado por la Secretaría de Salud: COVID-19

El día de ayer la Secretaría de Salud (“SS”) publicó en la edición vespertina del Diario Oficial de la Federación, el “Acuerdo por el que se establecen las medidas preventivas que se deberán implementar para la mitigación y control de los riesgos para la salud que implica la enfermedad por el virus SARS-CoV2 (COVID-19)” (el “Acuerdo”).

El Acuerdo, que adolece de falta de claridad, ordena la suspensión temporal de actividades en el sector público y privado exceptuando aquéllas que se consideran necesarias para hacer frente a la contingencia, surtiendo efectos a partir del día 24 de marzo, fecha en que se publicó.

Enseguida señalamos lo ordenado por el decreto, las dudas que genera y nuestra opinión al respecto.

A. La Orden.

El Acuerdo ordena suspender actividades como sigue:

1)     Evitar la asistencia a centros de trabajo, espacios públicos y otros lugares concurridos, a:

  • adultos mayores de 65 años;
  • grupos de personas con riesgo a desarrollar enfermedad grave y/o morir a causa de ella:
  • mujeres embarazadas y en periodo de lactancia;
  • menores de 5 años (el Acuerdo los incluye);
  • personas con discapacidad (no se dice de qué tipo o grado);
  • personas con enfermedades crónicas no transmisibles (personas con hipertensión arterial, pulmonar, insuficiencia renal, lupus, cáncer, diabetes mellitus, obesidad, insuficiencia hepática o metabólica, enfermedad cardiaca); y
  • personas con algún padecimiento o tratamiento farmacológico que les genere supresión del sistema inmunológico.

El Acuerdo ordena que la inasistencia de todas estas personas se dé como si se tratara de un permiso con goce de sueldo, sin embargo no señala de qué fecha a qué fecha debe darse esta circunstancia, asumimos que es desde el día en que el Acuerdo surta efectos y hasta nuevo aviso.

2)   Suspender actividades escolares de todos los niveles hasta el 17 de abril.

3)    Suspender las actividades de los sectores público, social y privado que involucren la concentración física, tránsito o desplazamiento de personas hasta el 19 de abril.

La suspensión de actividades no incluye y el Acuerdo expresamente señala que continuarán laborando las empresas, negocios, establecimientos mercantiles y todos aquéllos que resulten necesarios para hacer frente a la contingencia, enunciando a:

  • hospitales
  • clínicas
  • farmacias
  • laboratorios
  • servicios médicos
  • servicios financieros
  • telecomunicaciones
  • medios de información
  • servicios hoteleros
  • restaurantes
  • gasolineras
  • mercados
  • supermercados
  • misceláneas
  • servicios de transportes
  • distribución de gas

Lo anterior, siempre y cuando estos negocios no correspondan a espacios cerrados con aglomeraciones. En tal caso parecería que entonces sí se suspenderían las actividades en estos negocios.

El Acuerdo no menciona nada respecto de la remuneración de los trabajadores cuyas actividades se suspenderán; solamente señala que las relaciones laborales se mantendrán y aplicarán conforme a los contratos individuales o colectivos de trabajo, al amparo de la Ley Federal del Trabajo, con estricto respeto a los derechos laborales de las y los trabajadores.

B. Dudas generadas por el Acuerdo.

La enorme falta de claridad del Acuerdo genera una cantidad de dudas que son difíciles de resolver al no existir antecedentes (más que la anterior epidemia del SARS) o criterios judiciales lidiando con ello. Algunas de estas dudas nos llevan a observar que el Acuerdo contradice a la Ley Federal del Trabajo (“LFT”), y otras simplemente generan la necesidad de interpretación del Acuerdo - y cuando se requiere interpretación sin existir lineamentos o criterios judiciales, todas las interpretaciones con cierto grado de razonabilidad pueden aplicar. En todos estos casos será necesaria la intervención de las autoridades judiciales (incluyendo a los tribunales laborales o las Juntas de Conciliación y Arbitraje si éstos aún no se han formado) para determinar lo procedente.

1. Quizás la controversia más importante que ha generado el Acuerdo es sobre si la suspensión de actividades que instruye, materializa los supuestos previstos en la Ley Federal del Trabajo para suspender las relaciones laborales – y relevar al patrón del pago de salarios, sustituyendo a éstos por el pago de una indemnización de un día de salario mínimo por hasta 30 días. El punto central de la controversia es que el Acuerdo no contiene (i) la declaración de una contingencia sanitaria, ni (ii) la declaración de las regiones amenazadas por ésta. Hay argumentos que señalan que la declaración es requerida por la LFT para la suspensión de labores, y la segunda por la LGS para que las instrucciones de la SS sean obligatorias (esto es, para que constituyan acciones extraordinarias en materia de salubridad general). Otras opiniones señalan que no es necesario que se decreten dichas declaraciones, ya que es claro que existe una contingencia sanitaria y es lo que la LFT requiere, y que bajo la LGS es potestativo para la autoridad hacer esa declaración. Como hemos dicho, es necesario que una autoridad judicial se pronuncie al respecto para dirimir el tema.

2. Respecto de la orden relativa a los adultos mayores, mujeres embarazadas, en lactancia y grupos vulnerables (numeral 1 del capítulo A de esta nota) identificamos los siguientes puntos controvertidos:

  • ¿Estas personas deben ausentarse bajo la modalidad de “permiso con goce de sueldo”?
    • Aún y cuando la Ley General de Salud (LGS) dota a la SS de la facultad de suspender trabajos y actividades cuando existe una contingencia sanitaria, surge la duda de si está facultada para incluir en esas órdenes directrices que tocan los términos y condiciones de la relación laboral entre patrones y trabajadores, así como en cuanto a los términos y condiciones de trabajo. Esto es, la SS podría estar rebasando sus atribuciones al ordenar que estas personas se ausentarán bajo la modalidad de “permiso con goce de sueldo”.
    • Si se considera que el Acuerdo sí materializa los supuestos de suspensión de la relación laboral previstos en la LFT, entonces dicha suspensión temporal aplicará a las personas mayores de 65 años, mujeres embarazadas y mujeres en periodo de lactancia, así como a los empleados pertenecientes a grupos vulnerables, quienes no estarían de permiso con goce de sueldo, sino que caerían en el supuesto del pago de la indemnización de 1 salario mínimo diario hasta por 30 días.
  • ¿El “permiso con goce de sueldo” implica que estas personas, aun cuando pudieran realizar trabajo remoto (home office) no pueden hacerlo?
    • Consideramos que una respuesta razonable podría ser que si cualquiera de estas personas puede laborar de manera remota (home office) y están de acuerdo en hacerlo, no aplicará lo relativo a que deben ausentarse bajo la modalidad de permiso con goce sueldo”, no se dará la suspensión de la relación laboral y los patrones estarán obligados a pagar sus salarios y prestaciones como de costumbre.
  • ¿Cuánto tiempo estarán en vigor las disposiciones del Acuerdo respecto de este grupo de personas?
    • El Acuerdo no lo dice, podría asumirse que estarán en vigor hasta que la SS señale que ya no hay contingencia sanitaria.

3. Respecto de la orden relativa a la suspensión de actividades que involucren la concentración física, tránsito o desplazamiento de personas (numeral 2 del capítulo A de esta nota):

  • ¿Qué se debe entender por actividades que involucren la concentración física, tránsito o desplazamiento de personas?
    • No queda claro qué significa una “concentración física” – la congregación de dos personas o más la materializan, o bien, si laboran con espacios separados de 5 metros, ¿eso sería una “concentración física”? De la misma manera, no es claro si el traslado de una persona de su casa al centro de trabajo materializa el supuesto de “tránsito o desplazamiento de personas”.
    • Ante la falta de claridad es posible dar una interpretación conservadora (las actividades que reúnan en un mismo sitio a dos o más personas se considerarían una concentración física, y también cualquier actividad que requiera que una persona viaje de un punto A -su hogar- a un punto B -centro de trabajo-) o una interpretación laxa (aunque haya más de dos individuos en un mismo espacio si se adopta la “sana distancia” se cumpliría con la concentración física permitida, o que el desplazamiento del hogar al trabajo no es parte de la actividad de la empresa o patrón.
  • ¿Un mismo patrón o empresa puede tener algunas actividades suspendidas y otras que sigan en vigor y no se afectan por el Acuerdo?
    • Aun cuando se requiere de la autoridad judicial para discernirlo, creemos que sí, bajo la interpretación conservadora de “actividades que involucren la concentración física, tránsito o desplazamiento de personas”, aquellas actividades que puedan realizarse de manera remota no quedarán suspendidas, mientras que las que requieran de concentración física o desplazamiento/tránsito de personas sí quedarán suspendidas.
  • ¿Qué debe pagar un patrón a sus empleados cuyas actividades queden suspendidas?
    • El Acuerdo no señala qué debe suceder respecto de los empleados que dejen de laborar debido a que las actividades que realizan quedan suspendidas, y se limita a señalar que “… las relaciones laborales se mantendrán y aplicarán conforme a los contratos individuales, colectivos, contratos, ley o Condiciones Generales de Trabajo que correspondan …” y “… con estricto apego a los derechos laborales de las y los trabajadores …”. Como lo hemos expresado, sujeto a que lo determine la autoridad judicial, parecería que la SS carece de atribuciones para acordar respecto de cualquier aspecto de las relaciones laborales tal y como los salarios de los trabajadores. Del punto de vista de quienes opinan que el Acuerdo sí materializa los supuestos para una suspensión de la relación laboral, en estos casos no aplicaría el Acuerdo sino aplicará lo dispuesto en la LFT en el sentido de que queda el patrón obligado únicamente a pagarles una indemnización de 1 salario mínimo por hasta 30 días.
    • A los empleados cuyas actividades no estén suspendidas se les debe pagar su salario y prestaciones ordinarias.
  • Respecto de las empresas, negocios y establecimientos mercantiles que continuarán laborando ¿las incluidas en la lista son las únicas que caen en el supuesto?
    • El Acuerdo genera mucha confusión, ya que primero señala que (i) incluye a todos aquéllos que resulten necesarios para hacer frente a la contingencia; (ii) pero luego “de manera enunciativa” presenta la lista de los giros incluidos – esto es, no se señaló que la lista no era limitativa, y (iii) finalmente señala “… siempre y cuando no correspondan a espacios cerrados con aglomeraciones.”
    • Este punto nuevamente exige la necesidad de interpretación. En nuestra opinión lo lógico sería que la lista incluida en el Acuerdo no puede ser exhaustiva, y que en base a lo que el mismo Acuerdo dispone cualquier empresa cuya actividad sea necesaria para hacer frente a la contingencia debe incluirse en este grupo. Una interpretación sería que ello incluiría, por ejemplo, a los proveedores de dichas empresas, pero no todos los proveedores, sino solamente aquéllos que les proveen de insumos esenciales. No existen desafortunadamente lineamientos o parámetros para determinar qué significa “espacios cerrados con aglomeraciones”, aunque bajo una interpretación flexible podríamos interpretar que, aunque las actividades se den en un espacio cerrado, si no hay aglomeración la actividad debería continuar, pero ello queda otra vez a la interpretación de lo que significa que haya aglomeración.
  • La lista de empresas que deben continuar operando incluye actividades que no parecen esenciales para combatir la contingencia (hoteles, restaurantes) o que contradicen lo ordenado por decretos emitidos por autoridades estatales (restaurantes).
    • En ambos casos nos parece que los interesados tendrían que impugnar el Acuerdo para incluirse dentro de las actividades suspendidas.

C. Sanciones por incumplir con el Acuerdo

La LGS prevé la imposición de multas de 4,000 a 10,000 UMAs.

Esta Alerta GT no aplica para asuntos o leyes en Estados Unidos, ni para otras jurisdicciones fuera de México.