美国最近针对华为的贸易限制令

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在2019年5月13日起的那一周里,特朗普政府宣布了两项新措施,从而导致某些外国公司,尤其是中国科技巨头华为技术有限公司(“华为”),可能被逐出美国科技和通信市场。这些规定是在2018年出台的限制美国政府机构和承包商使用华为产品的法律之后的最新举措,体现了对于非美国实体参与美国科技和电信行业引起的国家安全风险的更强烈的关切。

列入实体名单

2019年5月16日,美国商务部工业与安全局(BIS)提交联邦登记公告,将华为及其68家非美国关联公司列入实体名单。该实体名单所列企业为BIS有理由相信从事“损害美国的国家安全或外交政策利益的活动”的企业。

华为及其关联公司被列入实体名单一事将切断华为与其美国供应链的联系,甚至可能导致非美国企业向华为的供货能力受限。全世界的企业将被禁止向华为和列入实体名单的68家关联公司出口或再出口适用美国《出口管理条例》(EAR)的任何货物、技术或软件。在美国境内生产或从美国出口的所有商品,包括货物、技术和软件,无论何时均应遵守EAR规定。即便是在美国境外生产的商品,如果所含的美国管制内容超过微量允许,或其制造采用了美国技术,则该等商品也应遵守EAR规定。

应新实体名单要求,美国和非美国的类似企业需要分析各自的供应链和经销网络,以确定其直接或间接提供给华为或其关联公司的任何货物、技术或软件是否应遵守EAR规定。如果应当遵守,这些企业可能会被要求完全或部分停止向华为和/或其关联公司供货。华为供应链上的企业可能需要进行非常复杂的分析,以确定其直接或间接提供给华为的非美国原产商品是否将因其包含的美国内容而应遵守EAR规定。

临时一般许可证

BIS已颁发有效期为90天的临时一般许可证(TGL),允许企业继续向华为和列入名单的关联公司提供应当遵守EAR规定的商品。一些受影响企业可以在该TGL提供的宽限期内根据需要评估其供应链并执行新的出口管制政策。该TGL仅允许在2019年8月19日之前继续从事下列类别的活动:

  1. 就“维持和支持”2019年5月16日或之前与华为或其关联公司签订的、“具有法定约束力的合同或协议项下现有和目前全面运行的网络和设备而言必要”的交易;
  2. 就向现有且已于2019年5月16日或之前向公众提供的华为手机“提供服务和支持而言必要”的交易;
  3. 向华为或其关联公司披露与华为产品中存在的、与“持续安全研究”有关的安全隐患相关的任何信息;
  4. “作为公认国际标准机构的成员”,包括以电子和电气工程师协会或国际互联网工程任务组为例,“就5G标准的发展”与华为进行“必要的”接洽。

该TGL的限制范围意味着并非所有与华为进行的涉及EAR管制商品的交易将会受到禁令的影响。在该临时许可期内,希望继续向华为供应EAR管制商品的各方应当仔细分析与华为的每笔交易,以确认该交易是否符合该TGL的规定。此外,使用该TGL时应遵守某些记录和认证要求。

行政令

2019年5月15日,特朗普总统签发了《关于保障信息和通信技术及服务供应链安全的行政令》(“行政令”)。该行政令确定了禁止涉及“信息和通信技术或服务”且外国人可从中获取受美国管辖的任何财产权益的特定交易的法定权力。尽管该行政令并未提及任何特定的国家或企业,但最近发生的事件表明该行政令很可能针对的是中国企业,并极有可能特指华为。

依照该行政令,美国政府可以禁止美国公民从事“由任何外国对手拥有、控制或管辖或指导的主体所设计、开发、制造或供应的”的信息和通信技术或服务的交易。一旦实施,该禁令可能禁止目标企业在美国或与美国人做生意。

针对美国政府和承包商的现有限制

自去年颁布禁止在美国政府的合同中使用华为和其他中国企业提供的技术的两项立法以来,该行政令和实体名单是旨在减少间谍活动威胁内容的又一补充限制措施。

依照《麦凯恩2019财年国防授权法案》(NDAA)(公法号115-232,2018年8月13日通过)第889条的规定,美国联邦机构被禁止向使用 “任何设备、系统或服务中将涵盖电信设备或服务作为任何系统的主要或重要组件或者作为任何系统的关键技术”的任何实体采购或获取货物,或与该等实体签订或续展任何合同。“涵盖”的电信设备和服务包括华为技术公司和其他中国企业(或其任何子公司或关联公司)或者国防部长认为由中国政府拥有、控制或与中国政府存在关联的任何其他实体生产或提供的电信设备和服务。该禁令自2019年8月起对美国政府机构生效,自2020年8月起对承包商生效。《联邦采购条例》(FAR)委员会启动了实施2019财年NDAA第889条的FAR案件(案号2019-009),但是尚未颁布任何实施条例。尽管华为已提交对2019财年NDAA第889条提出异议的诉讼,鉴于华盛顿特区上诉法院最近对卡巴斯基公司诉美国国土安全部案(案卷号909 F.3d 446, 450 (D.C. Cir. 2018))的审判情况,华为将面临艰难的法庭斗争。

除了明确禁止华为产品和服务外,美国政府还制定了其他措施,以便将中国和俄罗斯的电信和信息技术排除在联邦供应链之外。2018年《联邦采购供应链安全法案》(FASCSA)允许政府可以排除任何提供信息或电信技术或其他关联服务的企业参与任何政府合同(不论以主承包商、分包商或其他身份、不论处于供应链的哪一层级),只要政府认为该企业于供应链中的存在可能导致黑客、监听或其他网络安全风险(见《利用风险敞口技术增强和加强网络能力法案》(公法号115-390,2018年12月21日通过)第二章)。该排除令可以适用于特定机构或整个政府层面,具体视新成立的联邦采购供应链安全委员会的建议而定。立法史表明FASCSA意在应对俄罗斯和中国的网络攻击或间谍活动威胁。

FASCSA规定在其颁布之日后的第90天(即2019年3月21日)生效,并且适用于“在该日期或该日期之前或之后授予的合同”。但是,就政府范围和特定机构的排除还需要制定具体的实施条例。有关政府范围排除的暂行最终规则(该规则将公开征求意见)将于2019年12月21日之前颁布。负责制定政府范围排除标准的联邦采购供应链安全委员会于2019年5月1日召开了首次会议,但是会议重点讨论的是制定委员会章程和战略计划。有关实施特定机构排除授权的条例的出台并没有具体的截止期限,也尚未开启实施FASCSA的FAR案件。

预计影响

总体上看,由于上述措施禁止将美国原产技术产品出口给华为以及将华为产品进口到美国,因此可能扰乱电信产品的全球供应。尽管列入实体名单已经生效,但美国政府是否会依照该行政令,针对华为或其他企业颁布范围更广泛的限制令,仍未有定论。因此,技术和电信领域的企业需要在接下来几个月内密切关注这些法规,以确切了解哪些限制可能适用于其产品供应链。

2019财年NDAA对华为和其他中国产品的禁止范围也并不确定。该禁令仅适用于华为或其他特定产品或服务被用于任何系统的“主要或重要组件”或“关键技术”的情形。但是,该法案并未提供上述术语的定义。鉴于对供应链风险的高度关注以及针对华为和其他中国企业的担忧,与美国政府做生意的企业(不论以主承包商、分包商或其他身份)应当评估其供应链,并且作为其风险管理努力的一部分,可能希望为其目前向这些企业获取的产品、部件或服务寻找替代供应源。

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