Vanaf 27 september 2020 kent ook Nederland een UBO-register. In het UBO-register wordt vastgelegd welke personen zeggenschap of een belang (of winstgerechtigdheid) van meer dan 25% houden in een entiteit. Dit zijn de uiteindelijke belanghebbenden, ofwel ultimate beneficial owners. Daar komt de afkorting UBO vandaan. Het UBO-register wordt aangehouden door de Kamer van Koophandel. Iedere Nederlandse onderneming waar een belanghebbende achter kan schuilen moet vanaf 8 juli 2020 vaststellen wie de UBO's zijn en moet die uiterlijk 28 maart 2022 hebben ingeschreven in het UBO-register. Dit betreft naar schatting ruim 1.5 miljoen entiteiten. Entiteiten die ontstaan na 27 september 2020 moeten direct na hun ontstaan deze gegevens aanleveren.
Waarom
Witwassen en financiering van terrorisme moeten worden bestreden. Dat gebeurt in tal van landen, maar niet altijd zo grondig als de EU de lidstaten voorschrijft. Zo laat men in de VS dat in feite alleen doen door banken, en is niet iedere dienstverlener dienstbaar gemaakt aan het publieke belang van de bestrijding van witwassen en financiering van terrorisme. In de EU is het UBO-register een (deels publieke) aanvulling op de uitkomst van het onderzoek dat talloze dienstverleners onder de Wet ter voorkoming van witwassen en financiering van terrorisme (Wwft) moeten doen naar hun cliënten. En in Nederland lijkt - zonder al te veel discussie - te zijn gekozen voor een wijze van uitvoeren die verder gaat dan die in de andere landen in de EU of de EER. Dienstverleners, zoals banken, verzekeraars, accountants, advocaten en notarissen zijn gatekeepers tot de bovenwereld en moeten gedegen onderzoek doen naar hun cliënten, en ongebruikelijke transacties melden. Door al die partijen te verplichten tot een melding aan het UBO-register (daarbij de geheimhoudingsplicht van advocaten en notarissen opzijzettend), is de overheid verzekerd van een gratis stroom van getoetste informatie, die de Kamer van Koophandel dan weer tegen betaling aan iedereen beschikbaar stelt.
Wie betreft het
In Nederland is gekozen voor een systeem dat grotendeels aansluit bij het recht dat op de oprichting en instandhouding van de entiteit van toepassing is. Bepalend is of een entiteit naar Nederlands recht is opgericht. Dit betreft naast de NV’s en de BV’s ook stichtingen, verenigingen die een onderneming drijven, coöperaties en onderlinge waarborgmaatschappijen. Ook naar Nederlands recht tot stand gekomen personenassociaties (zoals maatschappen, CV’s, VOF’s, EEIG’s en rederijen) vallen onder de registratieplicht, en alle algemeen nut beogende instellingen. Alleen bij Europese vennootschappen en Europese Coöperaties is de zetel bepalend.
Voor trusts en fondsen voor gemene rekening komt een aparte registratieplicht van het lichaam, waarbij ook de UBO moet worden vermeld. Dit wetsvoorstel moet nog worden ingediend.
Wie ontspringt de dans
Beursgenoteerde ondernemingen, mits toegelaten tot een beurs waarbij aan de bij Europese beurzen gelijkwaardige transparantie is gewaarborgd, en hun 100% deelnemingen, zijn vrijgesteld van publicatie van de UBO’s. Daarnaast hoeven Nederlandse filialen van niet-Nederlandse entiteiten, en de zogenaamde “formeel buitenlandse rechtspersonen”, die wel actief zijn in Nederland geen inschrijving te doen, omdat de registratieplicht in het UBO-register is gekoppeld aan het op de entiteit toepasselijke recht, en niet aan plaats van vestiging, of waar de activiteiten worden ontplooit.
De wetgever ging ervan uit dat die entiteiten in het land van hun oprichting al een opgave doen. Dat is maar ten dele waar; dit geldt bijvoorbeeld niet als:
- de hoofdvestiging is gevestigd in een land dat geen (bijv. de VS), of geen openbaar (bijv. Zwitserland) UBO-register, kent, of
- als de entiteit is opgericht naar het recht van dergelijk land, en in Nederland actief is als een zogenaamde formeel buitenlandse vennootschap of met alleen een geregistreerde zetel in het oprichtingsland, of
- als de entiteit is opgericht naar het recht van een land dat de UBO-registratie wel kent, maar dat koppelt aan de plaats van vestiging en niet het recht van oprichting.
Wat wordt geregistreerd
In het UBO-register in Nederland moet van iedere UBO het volgende worden geregistreerd:
- voornamen en naam;
- adres;
- woonland;
- dag, maand en jaar van geboorte;
- geboorteplaats en -land;
- nationaliteit;
- burgerservicenummer of buitenlands belastingnummer;
- duiding van de aard en omvang van het belang in de entiteit.
Bij de registratie moeten ook de documenten worden gevoegd op basis waarvan de geregistreerde gegevens kunnen worden geverifieerd. Veel van deze gegevens zijn niet bekend bij de Kamer van Koophandel bij een registratie van een bestuurder of enig aandeelhouder en moeten dus aanvullend worden opgevraagd. De meeste gegevens, zeker bij een UBO, zijn ook niet bekend bij de betrokken dienstverleners, die immers op grond van de Wwft een beperktere dossierplicht hebben.
Van de in het Nederlandse UBO-register opgenomen gegevens zijn de volgende gegevens voor iedereen zichtbaar:
- voornamen en naam;
- woonland;
- maand en jaar van geboorte;
- nationaliteit, en;
- duiding van de aard en omvang van het belang in de entiteit.
Iedereen moet meewerken
Alle Wwft-instellingen zijn ook onbezoldigd betrokken bij de opsporing, ook al hebben zij in principe een verschoningsrecht als notaris of advocaat. Iedere tot een terugmelding verplichte dienstverlener (dus ook notarissen of advocaten) die discrepanties vaststelt tussen publieke gegevens en wat hij op basis van het verplichte eigen Wwft onderzoek heeft zelf vastgesteld, moet die verschillen rapporteren aan het UBO-register. Als bij een dergelijk onderzoek bijvoorbeeld wordt vastgesteld dat er wel een UBO bestaat, op grond van gehouden belang of een winstrecht, terwijl de cliënt zijn bestuurders als pseudo-UBO heeft ingeschreven omdat er geen UBO zou zijn of die om privacy- of veiligheidsgronden niet wil worden gevonden, dan moet dat worden gemeld. En vermoedelijk moeten dan ook de door die dienstverlener verkregen bewijsstukken worden aangeleverd.
Het vaststellen van de aanwezigheid van een UBO is niet altijd eenvoudig, zeker bij complexe verhoudingen en kruisverbanden. Daarnaast is het niet ondenkbaar dat verschillende adviseurs tot verschillende conclusies komen en dus ook verschillend rapporteren aan het UBO-register.
Bescherming
Privacybescherming heeft dus moeten wijken voor de strijd tegen witwassen. In beperkte uitzonderingsgevallen, zoals bij minderjarigen of onder bewind gestelde personen, kan de publieke UBO-informatie op verzoek worden afgeschermd door de Kamer van Koophandel. Die afscherming vindt automatisch plaats bij personen die op de lijst van door de overheid beschermde personen zijn geplaatst. Om op die lijst te worden geplaatst, is vereist dat de politie of het OM bereid is aan te nemen dat zonder die afscherming de betrokkene een serieus gevaar voor zijn of haar veiligheid loopt en dat hij of zij dat niet zelf kan bestrijden. Hoe dat moet worden beoordeeld door die autoriteiten bij niet in Nederland verblijvende UBO’s, is onduidelijk. Het is dus onzeker of die bescherming wordt verkregen voor een bestaand belang.
Sancties
Het niet, of niet juist, melden van UBO’s aan het register kan leiden tot een boete voor, en/of een last onder dwangsom aan, de entiteit en een niet-meewerkende UBO. Maar een direct effect is ook te verwachten van het feit dat geen enkele dienstverlener het risico zal willen lopen geen deugdelijk onderzoek te hebben ingesteld (waarbij niet uitsluitend afgegaan mag worden op het UBO-register), wat tot gevolg heeft dat het UBO-register door de wetsgetrouwe adviseurs zal worden gevuld.
* This GT Alert is limited to non-U.S. matters and law.
Special thanks to Sera Hendrix for her assistance with this Alert.