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El pasado 4 de mayo de 2021 se publicó en el Diario Oficial de la Federación el Decreto por el que se reformaron y adicionaron diversas disposiciones de la Ley de Hidrocarburos (“LH”).
Adicionalmente a las reformas señaladas en la alerta publicada en marzo de 2021 (Iniciativa con Proyecto de Decreto por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones de la Ley de Hidrocarburos), el 21 de abril de 2021 la Cámara de Diputados aprobó en lo general y lo particular el proyecto de decreto por el que se reforma el Artículo Décimo Tercero Transitorio de la Ley de Hidrocarburos (la “Iniciativa”), mismo que fue remitido al Senado para revisión y aprobación, el cual lo aprobó en lo general y particular con fecha 29 de abril de 2021.
Los puntos más relevantes de la Iniciativa son:
Regulación Asimétrica: Panorama general
El actual Artículo 13 Transitorio de la LH faculta a la Comisión Reguladora de Energía (“CRE”) para imponer a Petróleos Mexicanos (“Pemex”)1 ciertas reglas a efecto de limitar su poder dominante, específicamente:
- regulación de las ventas de primera mano de hidrocarburos, productos petrolíferos y petroquímicos de Pemex bajo principios de regulación asimétrica;
- definición del concepto de “venta de primera mano” por parte de Pemex y sitios específicos para realizar dichas ventas;
- la comercialización de hidrocarburos, petrolíferos y petroquímicos por parte de Pemex, sus subsidiarias o cualquier otra empresa productiva del Estado, o una persona moral por cuenta y orden del Estado Mexicano, deberá desagregar los distintos servicios que preste y el precio de venta de primera mano;
- la regulación incluirá la aprobación y expedición de los términos y condiciones generales, así como la expedición de la metodología para el cálculo de precios;
- penalidades específicas por incumplir con la regulación; y
- en todos los casos se deberán observar las disposiciones de no discriminación establecidas en la LH.2
Conforme a dicho Artículo Transitorio, se establece que la regulación antes señalada estará vigente hasta en tanto se logre una mayor participación de los agentes económicos, que propicie el desarrollo eficiente y competitivo de los mercados.
En relación con lo anterior, la CRE emitió la Resolución RES/156/2016, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 22 de marzo de 2016, que contiene la regulación asimétrica de Pemex en la venta de primera mano y comercialización de gasolinas y diésel (los “Términos y Condiciones”), misma que se resume a continuación:
- la obligación de Pemex de incluir en los contratos de venta de primera mano y de comercialización, el derecho del adquirente de terminar el contrato con una notificación con por lo menos 30 días de anticipación, limitando el derecho de Pemex a penalizar las terminaciones si la notificación se da con menos de 30 días de anticipación;
- la prohibición a Pemex de establecer exclusividad a los adquirentes bajo los contratos de venta de primera mano y de comercialización y restricciones a los adquirentes para contratar o comercializar productos o servicios distintos a aquellos ofrecidos por Pemex;
- imposición a Pemex de la obligación de ajustar sus contratos de venta de primera mano y de comercialización a los Términos y Condiciones y de presentar ante la CRE un modelo de dicho contrato;
- obligación de hacer pública la información relacionada con cada contrato firmado con adquirentes de gasolinas y diésel bajo los contratos de comercialización; y
- la obligación de Pemex de hacer público en todas las facturas que emita a sus clientes por la comercialización de gasolina y diésel, el desglose del precio que muestre los precios de transporte, almacenamiento y distribución, impuestos, margen de comercialización y cualquier otro concepto aplicable, y entregar a la CRE un modelo de dicha factura.
Además de la RES/156/2016, la CRE también emitió la Resolución RES/2508/2017, para regular la determinación por parte de Pemex del precio de sus ventas de primera mano y las realizadas en terminales de almacenamiento. Dicha resolución también regula los descuentos otorgados por Pemex, a efecto de que:
- no sean indebidamente discriminatorios;
- no se encuentren condicionados a la contratación o adquisición de otros servicios o productos ofrecidos por Pemex;
- la escala de descuentos podrá ser diferente para las ventas de primera mano y aquellas realizadas en terminales de almacenamiento; y
- el criterio para el otorgamiento de descuentos deberá ser público.
La Resolución RES/2508/2017, también contempla que una vez que la CRE determine cuales agentes económicos distintos a Pemex cubran al menos el 30% de las ventas conjuntas de gasolina y diésel, Pemex podrá determinar libremente el precio máximo de ventas de primera mano y en las terminales de almacenamiento.
Finalmente, la CRE emitió el acuerdo A/057/2018, que dejó sin efectos la RES/2508/2017, resolviendo que hasta en tanto se determinara que el 30% de las ventas conjuntas de gasolina y diésel sean realizadas por agentes económicos distintos a Pemex:
- Pemex establecerá un precio único para cada punto de venta de primera mano y un precio de lista único en cada terminal de almacenamiento, sobre los cuales podría otorgar descuentos por razones de volumen, plazo y condiciones de pago, siempre y cuando:
- no sean indebidamente discriminatorios;
- no estén condicionados a la contratación de otros productos o servicios ofrecidos por Pemex; y
- no estén por debajo de su costo medio para cada punto de venta de primera mano o precio de lista en cada terminal.
- Adicionalmente, Pemex debe presentar diariamente ante la CRE, los precios de venta de primera mano y los precios de venta en terminales de almacenamiento.
No obstante lo anterior, la CRE concluyó que ya existía una mayor participación de agentes económicos en el mercado distintos a Pemex, que trajo como resultado el acuerdo de la CRE A/043/2019, mismo que dejó sin efectos el acuerdo A/057/2018. El nuevo acuerdo no proveyó de una nueva metodología para que Pemex calculara el precio máximo que sustituyera la antes vigente. En cambio, se estableció que dicha metodología de cálculo de precio sería emitida por la CRE, únicamente en el caso de que se identificara que Pemex estaba incurriendo en prácticas indebidamente discriminatorias. Derivado de lo anterior, se podría concluir que una parte importante de la regulación asimétrica consistente en fijar una metodología a Pemex para calcular los precios de venta de primera mano de diésel y gasolina, fue dejada sin efectos, sin embargo, diversos acuerdos de la CRE referentes a la regulación asimétrica continuaron en vigor.
La Iniciativa y sus efectos
La Iniciativa propone modificar el Artículo 13 Transitorio de la LH para reemplazar el texto actual con uno nuevo que establece lo siguiente:
- que se ha alcanzado una mayor participación de los agentes económicos que propician el desarrollo eficiente y competitivo de los mercados;
- con base en lo anterior, deja sin efectos la facultad otorgada a la CRE para sujetar a principios de regulación asimétrica las ventas de primera mano de hidrocarburos, petrolíferos y petroquímicos de Pemex, así como la comercialización de dichos productos por parte de personas controladas por Pemex o sus entidades subsidiarias; y
- la venta de los productos antes mencionados realizada por Pemex, sus subsidiarias o cualquier otra empresa productiva del Estado, o una persona moral por cuenta y orden del Estado Mexicano, será considerada como comercialización en términos de la LH y consecuentemente le aplicarán las disposiciones de no discriminación de la LH.
La Iniciativa establece que las modificaciones surten efectos el día siguiente a su publicación, otorgándole un plazo de 30 días a la CRE para que deje sin efectos las resoluciones emitidas bajo el Artículo 13 Transitorio original. La Iniciativa dará por terminada la regulación asimétrica en sus términos actuales por lo que Pemex:
- seguirá siendo objeto de la regulación especial prevista en el Artículo 14 Transitorio de la LH relacionado con la terminación de los contratos de suministro de gasolina y diésel;
- seguirá siendo objeto de las obligaciones de no discriminación previstas en la LH aplicable a cualquier titular de un permiso de comercialización de petrolíferos; y
- seguirá estando sujeto a las disposiciones previstas en la Ley Federal de Competencia Económica.
* Esta Alerta GT no es aplicable para asuntos o leyes en Estados Unidos, ni para otras jurisdicciones fuera de México.
1 La definición de Petróleos Mexicanos establecida en la LH, incluye a sus empresas productivas subsidiarias.
2 La obligación de no discriminación aplica a; (i) cualquier prestador de servicios que requiera de un permiso (art. 56 y 84 X); (ii) operadores de ductos integrados al sistema (art. 62-I) y (iii) transportistas por ductos, distribuidores por ductos y prestadores de servicios de almacenamiento (art. 70 y 75).